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José Nantala B. Freire no Estadão - Blog Fausto Macedo - As barreiras da execução de sentença arbitral contra a Fazenda Pública.
10/11/2016

As barreiras da execução de sentença arbitral contra a Fazenda Pública.

 

Com a reforma da Lei de Arbitragem, foram incluídos no texto da Lei 9.307/1996 dispositivos para “positivar” uma posição bastante consolidada na doutrina e jurisprudência de que a administração pública pode ser parte em processos arbitrais. Houve a inclusão dos parágrafos primeiro e segundo do Art. 1º e, também, o parágrafo 3° do Art. 2º.


Estes novos dispositivos da Lei 9.307/1996, quando não comemorados pelos usuários da arbitragem, foram ao menos vistos como “desnecessários” por alguns doutrinadores. Isso porque já vinha sendo decidido e aplicado esse entendimento nos tribunais. Do outro lado do “balcão”, estes dispositivos também facilitam um pouco mais a atuação dos advogados públicos, que hoje têm menos receio de assinar compromissos arbitrais, visto que há disposição legal expressa que os autoriza a tanto. O receio agora, ao que parece, reside mais em justificar o “porquê” e não a “possibilidade” de escolher a via arbitral.


Muita gente vende a arbitragem como um processo mais ágil, rápido e eficiente, se comparada com a prática da Justiça comum. De fato, este argumento se sustenta na grande maioria dos casos, embora tenhamos, hoje em dia, processos judiciais que, com o desenvolvimento do processo eletrônico, chegam a transitar em julgado em um ano e meio – tempo bastante curto para a experiência brasileira. A média de um processo arbitral atualmente no Brasil, por sua vez, é de 14 meses.


Contudo, a eficiência da arbitragem contra a administração pública, por mais rápido que seja um processo arbitral e por melhor que seja a sentença dele decorrente, ainda pode encontrar mais um “bastião” a derrocar: o processo de Execução contra a Fazenda Pública e seus a(di)famados “precatórios”.


Embora o novo Código de Processo Civil (CPC) tenha chegado com a promessa de simplificar o processo de Execução em geral, o que se vê são poucas mudanças factuais, quando se pretende executar uma dívida que deve ser paga por qualquer dos níveis da administração pública: federal, estadual ou municipal.


Sabe-se que o processo de execução de sentença arbitral segue o mesmo rito do atribuído à execução de sentença judicial, diante do previsto no art. 515, VII, do CPC, além do próprio art. 31 da Lei de Arbitragem. Assim, a sentença arbitral proferida contra a Fazenda Pública deve ser executada nos termos dos artigos 534 e 535 do CPC, além do disciplinado no art. 100 da Constituição Federal – e é aqui que o “angu encaroça”, visto que, a depender do valor da dívida cobrada, além do credor aguardar muitos anos para ser “contemplado” com o pagamento do seu crédito, ainda poderá recebê-lo em módicas parcelas anuais, divididas em até 10 anos, por força do previsto no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).


Para evitar este problema – que afugenta investidores e prestadores de serviço que temem pelos seus bolsos – os representantes das administrações públicas, ao firmarem contratos com cláusula compromissória, também se preocupam em constituir fundos, através de previsões orçamentárias que devem passar pelo crivo dos órgãos de controle (como os Tribunais de Contas, p. ex.), que tenham reserva suficiente para que o poder público arque com os custos e eventuais condenações decorrentes de um litígio envolvendo aquele contrato. A União, por exemplo, através da Lei 11.079/2004, criou o FGP – Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas, que tem um limite global de R$ 6 bilhões – valor que pode ser considerado pequeno frente às contratações necessárias ao desenvolvimento do país e aos investimentos que precisam ser feitos para tanto.


Há quem considere que este “provisionamento público” fere o princípio da isonomia, visto que a Administração Pública não teria esta mesma conduta para os contratos em geral. Ora, na verdade, o que deveria ser feito é justamente o movimento inverso, ou seja, exigir tal “provisionamento” como medida padrão de responsabilidade fiscal do Poder Público para todos os seus contratos. Atacar o bem dos outros raramente fará bem a quem ataca…


Como se vê, para o particular que pretende contratar com o poder público no Brasil, atentar-se sobre a existência de previsões orçamentárias e a constituição de “fundos garantidores” é tão importante quanto eleger a arbitragem como meio para a solução de eventuais litígios. Ou então, pode pegar a sua senha e aguardar no fim da fila…

 

*José Nantala Badue Freire – advogado da Peixoto & Cury Advogados, Mestre em Direito Internacional Privado na Universidade de São Paulo (Arbitragem Internacional)

 

 

10 Novembro 2016 | 04h00